Anforderungen an die Preisprüfung von Angeboten im Vergabeverfahren

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Der BGH hat in einer aktuellen Entscheidung (BGH, 31.01.2017 - X ZB 10/16; vorhergehend KG Berlin Verg 12/15) festgestellt, dass nicht nur für Auftraggeber eine Verpflichtung besteht, ungewöhnlich niedrige Angebote auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen, sondern das konkurrierende Bieter auf die Durchführung und Dokumentation dieser Prüfung einen einklagbaren Anspruch haben.

Das in Vergabeverfahren eine Preisprüfung durchgeführt werden muss, wenn die entsprechenden Aufgreifschwellen (siehe hierzu sogleich) erreicht wurden, ist nichts neues, wird aber in der Praxis teilweise unzureichend dokumentiert oder ganz vernachlässigt. Daher sollte das jetzt ergangene Urteil als Anregung genommen werden, ein größeres Augenmerk auf die Prüfung der Preisbildung von Angeboten und der diesbezüglichen Dokumentation zu legen. Das bedeutet, dass sich die Preisprüfung nicht auf die Erstellung eines Preisspiegels und Auswertung der Einzelpositionen beschränken, sondern auch einen Vermerk zur Angemessenheit der Preise enthalten sollte.

Im Folgenden eine kurze Darstellung der Anforderungen an die Preisprüfung:

Aufgreifschwelle
Eine Pflicht zur nähere Prüfung der Preisbildung besteht, wenn die sog. Aufgreifschwelle erreicht ist. Die Aufgreifschwelle ist jedenfalls erreicht, wenn der Preisabstand zwischen dem günstigsten Angebot 20 % oder mehr zu dem nächsthöheren Angebot beträgt, wird in der Rechtsprechung aber auch teilweise bereits bei 10 % Preisabstand gesehen. Betrachtet wird hier grundsätzlich der Gesamtpreis der Angebote, nicht die einzelnen Positionen. Darüber hinaus kann sich die Frage der Unangemessenheit eines Preises nicht nur aufgrund des signifikanten Abstandes zum nächstgünstigen Gebot im selben Vergabeverfahren stellen, sondern gleichermaßen etwa bei augenfälliger Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß verlangten Preisen (= Kostenschätzung (!)).

Preisprüfung
Ist die Aufgreifschwelle erreicht, so hat der öffentliche Auftraggeber die Zusammensetzung des Angebots zu überprüfen. Diese Prüfung kann insbesondere die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder Erbringung der Dienstleistung verfügt, die Besonderheiten der besonderen Liefer- oder Dienstleistung sowie die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB oder die Gewährung einer staatlichen Beihilfe betreffen. 

Bei der Vergabe von Bauleistungen (im Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) prüft der Auftraggeber die Angemessenheit des Preises - abgesehen von einem möglichen Zusammenhang mit der Nichterfüllung umwelt- oder sozial- und arbeitsrechtlicher Anforderungen - anhand der üblicherweise im Zusammenhang mit der Angebotseinreichung vorliegenden oder angeforderten Unterlagen über die Preisermittlung des betreffenden Bieters. Reicht dies nicht aus, um die Angemessenheit befriedigend beurteilen zu können, gibt der Auftraggeber dem Bieter weitere Gelegenheit zur Aufklärung über die Bildung seiner Preise oder Kosten für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen und prüft zur Beurteilung der Angemessenheit die betreffende Zusammensetzung unter Berücksichtigung der gelieferten Nachweise.

Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen enthält hierzu zwar keine weiteren detaillierten Angaben. Es können jedenfalls aber die Angaben verlangt werden, die Art. 69 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU - für alle Arten von Leistungen - vorsieht. Dazu gehören Angaben zur Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens, der Erbringung der Dienstleistung oder des Bauverfahrens, zu den gewählten technischen Lösungen oder allen gegebenenfalls außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die der Bieter bei der Lieferung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistung sowie bei der Durchführung der Bauleistungen verfügt, und sonst zur Eigenart der angebotenen Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen.

Rechtsfolge
Kann der öffentliche Auftraggeber die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten mit der Prüfung nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen (§ 60 Abs. 3 VgV).

Dem Auftraggeber ist hierbei ein rechtlich gebundenes Ermessen eingeräumt. Die Verwendung des Verbs "dürfen" in § 60 Abs. 3 VgV ist nach Ansicht des BGH nicht so zu verstehen, dass es im Belieben des Auftraggebers stünde, den Auftrag trotz weiterbestehender Ungereimtheiten doch an den betreffenden Bieter zu vergeben. Die Ablehnung des Zuschlags ist vielmehr grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Bei der Beurteilung der Anforderungen an eine zufriedenstellende Aufklärung berücksichtigt der Auftraggeber Art und Umfang der im konkreten Fall drohenden Gefahren für eine wettbewerbskonforme Auftragserledigung.

Diese Regelung gilt gleichermaßen für die Vergabe von Bauleistungen.

Dokumentation

Die Dokumentation sollte einen Vermerk enthalten, aus dem hervorgeht, ob die Aufgreifschwelle entweder auf Grund des Preisabstandes oder aus anderen Gründen erreicht ist oder nicht. Ist sie erreicht, sollte die weitere Prüfung der Preise  - inklusive Festlegung der Anforderungen an eine zufriedenstellende Aufklärung - sowie das Ergebnis der Preisprüfung beschrieben werden.