Die Rückkehr der (Schul-)notensysteme in der Angebotswertung?

Bis zum 29.04.2015 wurden in einer Vielzahl von Vergabeverfahren im Rahmen der qualitativen Bewertung (Schul-)Notensysteme oder hieran angelehnte Notensysteme verwendet.

Mit Beschluss vom 29.04.2015 entschied jedoch das OLG Düsseldorf, dass solche Systeme intransparent seien. Die Bieter müssten im Vorhinein erkennen können, welchen Erfüllungsgrad ihr Angebot auf der Grundlage des aufgestellten Kriterienkatalogs oder konkreter Kriterien aufweisen muss, um mit den in einem Bewertungsschema festgelegten Punktwerten bewertet zu werden.

Diese Entscheidung sorgte für viel Aufsehen in der Vergabepraxis, da sie so verstanden werden konnte, dass den Bietern in den Vergabeunterlagen konkret dargelegt werden muss, welche Angaben zu welcher Bepunktung führen - was insbesondere bei umfangreicheren Konzepten kaum sinnvoll möglich ist - insbesondere wenn der Auftraggeber auf neue Ideen hofft.

Zwischenzeitlich hat zwar der EuGH entschieden, dass keine Pflicht zur Veröffentlichung der Bewertungsmethode bestehe (EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C-6/15) - die Auswirkung auf die nationale Rechtsprechung war jedoch umstritten. Jetzt (noch zum alten Recht) der Richtungswechsel des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 08.03.2017):

Daraus, dass der Europäische Gerichtshof eine Bekanntgabe der Bewertungsmethode nicht verlangt, ergibt sich darüber hinaus, dass es dem Bieter auch nach dem auf der Richtlinie 2004/18/EG beruhenden nationalen Recht nicht im Vorhinein möglich sein muss, zu erkennen, welchen bestimmten Erfüllungsgrad sein Angebot auf der Grundlage der Zuschlagskriterien erreichen muss, um mit einer bestimmten Notenstufe oder Punktzahl eines Notensystems bewertet zu werden. Eine solche Bestimmungsmöglichkeit würde eine europarechtlich und damit auch nach §97 Abs. 1 GWB a.F. nicht geforderte Bekanntgabe der Bewertungsmethode voraussetzen. Soweit bisherige Entscheidungen des Senats abweichend hiervon dahin verstanden worden sind oder zu verstehen gewesen sein sollten, der Senat fordere eine solche Bestimmungsmöglichkeit ex ante, hält er hieran nicht fest.
Dies gelte nach Auffassung des Gerichts auch für den Fall, dass eine Bewertungsmethode nicht nur vor Öffnung der Angebote festgelegt, sondern den Bietern darüber hinaus auch bekanntgegeben worden ist.

Unabhängig davon, ob die Bewertungsmethode bekannt gegeben wird oder nicht, gilt ausdrücklich weiterhin, dass für die Bieter aus den Vergabeunterlagen erkennbar sein muss, was der Auftraggeber von ihnen erwartet:

Auf der Grundlage einer den vergaberechtlichen Anforderungen genügenden Leistungsbeschreibung müssen die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung so gefasst sein, dass die Bieter erkennen können, was der Auftraggeber von ihnen erwartet. Dies gilt insbesondere bei funktionalen Ausschreibungen, bei denen der öffentliche Auftraggeber - wie der Senat wiederholt entschieden hat und woran er festhält - die auf die Formulierung der Leistungsbeschreibung und der Zuschlagskriterien einschließlich ggf. notwendiger Unterkriterien und ihrer Gewichtung zu verwendende Aufmerksamkeit nicht durch die Verwendung eines reinen Schulnotensystems ersetzen kann.

Anforderungen an die Preisprüfung von Angeboten im Vergabeverfahren

Der BGH hat in einer aktuellen Entscheidung (BGH, 31.01.2017 - X ZB 10/16; vorhergehend KG Berlin Verg 12/15) festgestellt, dass nicht nur für Auftraggeber eine Verpflichtung besteht, ungewöhnlich niedrige Angebote auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen, sondern das konkurrierende Bieter auf die Durchführung und Dokumentation dieser Prüfung einen einklagbaren Anspruch haben.

Das in Vergabeverfahren eine Preisprüfung durchgeführt werden muss, wenn die entsprechenden Aufgreifschwellen (siehe hierzu sogleich) erreicht wurden, ist nichts neues, wird aber in der Praxis teilweise unzureichend dokumentiert oder ganz vernachlässigt. Daher sollte das jetzt ergangene Urteil als Anregung genommen werden, ein größeres Augenmerk auf die Prüfung der Preisbildung von Angeboten und der diesbezüglichen Dokumentation zu legen. Das bedeutet, dass sich die Preisprüfung nicht auf die Erstellung eines Preisspiegels und Auswertung der Einzelpositionen beschränken, sondern auch einen Vermerk zur Angemessenheit der Preise enthalten sollte.

Im Folgenden eine kurze Darstellung der Anforderungen an die Preisprüfung:

Aufgreifschwelle
Eine Pflicht zur nähere Prüfung der Preisbildung besteht, wenn die sog. Aufgreifschwelle erreicht ist. Die Aufgreifschwelle ist jedenfalls erreicht, wenn der Preisabstand zwischen dem günstigsten Angebot 20 % oder mehr zu dem nächsthöheren Angebot beträgt, wird in der Rechtsprechung aber auch teilweise bereits bei 10 % Preisabstand gesehen. Betrachtet wird hier grundsätzlich der Gesamtpreis der Angebote, nicht die einzelnen Positionen. Darüber hinaus kann sich die Frage der Unangemessenheit eines Preises nicht nur aufgrund des signifikanten Abstandes zum nächstgünstigen Gebot im selben Vergabeverfahren stellen, sondern gleichermaßen etwa bei augenfälliger Abweichung von in vergleichbaren Vergabeverfahren oder sonst erfahrungsgemäß verlangten Preisen (= Kostenschätzung (!)).

Preisprüfung
Ist die Aufgreifschwelle erreicht, so hat der öffentliche Auftraggeber die Zusammensetzung des Angebots zu überprüfen. Diese Prüfung kann insbesondere die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder Erbringung der Dienstleistung verfügt, die Besonderheiten der besonderen Liefer- oder Dienstleistung sowie die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB oder die Gewährung einer staatlichen Beihilfe betreffen. 

Bei der Vergabe von Bauleistungen (im Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) prüft der Auftraggeber die Angemessenheit des Preises - abgesehen von einem möglichen Zusammenhang mit der Nichterfüllung umwelt- oder sozial- und arbeitsrechtlicher Anforderungen - anhand der üblicherweise im Zusammenhang mit der Angebotseinreichung vorliegenden oder angeforderten Unterlagen über die Preisermittlung des betreffenden Bieters. Reicht dies nicht aus, um die Angemessenheit befriedigend beurteilen zu können, gibt der Auftraggeber dem Bieter weitere Gelegenheit zur Aufklärung über die Bildung seiner Preise oder Kosten für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen und prüft zur Beurteilung der Angemessenheit die betreffende Zusammensetzung unter Berücksichtigung der gelieferten Nachweise.

Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen enthält hierzu zwar keine weiteren detaillierten Angaben. Es können jedenfalls aber die Angaben verlangt werden, die Art. 69 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU - für alle Arten von Leistungen - vorsieht. Dazu gehören Angaben zur Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens, der Erbringung der Dienstleistung oder des Bauverfahrens, zu den gewählten technischen Lösungen oder allen gegebenenfalls außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die der Bieter bei der Lieferung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistung sowie bei der Durchführung der Bauleistungen verfügt, und sonst zur Eigenart der angebotenen Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen.

Rechtsfolge
Kann der öffentliche Auftraggeber die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten mit der Prüfung nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf dieses Angebot ablehnen (§ 60 Abs. 3 VgV).

Dem Auftraggeber ist hierbei ein rechtlich gebundenes Ermessen eingeräumt. Die Verwendung des Verbs "dürfen" in § 60 Abs. 3 VgV ist nach Ansicht des BGH nicht so zu verstehen, dass es im Belieben des Auftraggebers stünde, den Auftrag trotz weiterbestehender Ungereimtheiten doch an den betreffenden Bieter zu vergeben. Die Ablehnung des Zuschlags ist vielmehr grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Bei der Beurteilung der Anforderungen an eine zufriedenstellende Aufklärung berücksichtigt der Auftraggeber Art und Umfang der im konkreten Fall drohenden Gefahren für eine wettbewerbskonforme Auftragserledigung.

Diese Regelung gilt gleichermaßen für die Vergabe von Bauleistungen.

Dokumentation

Die Dokumentation sollte einen Vermerk enthalten, aus dem hervorgeht, ob die Aufgreifschwelle entweder auf Grund des Preisabstandes oder aus anderen Gründen erreicht ist oder nicht. Ist sie erreicht, sollte die weitere Prüfung der Preise  - inklusive Festlegung der Anforderungen an eine zufriedenstellende Aufklärung - sowie das Ergebnis der Preisprüfung beschrieben werden.  

Untervermietung über airbnb an Touristen rechtfertigt fristlose Kündigung!

Ein Zimmer frei und etwas Unterstützung bei der Miete könnte nicht schaden? Warum nicht für das Wochenende das Zimmer über airbnb vermieten? Vorsicht: Das könnte den Mietvertrag kosten!

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Geld hat man zu haben - auch als Mieter

Der Spruch "Geld hat man zu haben" ist allgemein bekannt. Dass er auch im Mietrecht und sogar für sozialhilfebedürftige Mieter gilt, hat der BGH heute klargestellt.

Grundsätzlich gilt im BGB, dass ein Schuldner nur dann in Zahlungsverzug kommt, wenn er die Verspätung zu vertreten hat. Dafür muss der Schuldner, wenn nichts anderes vereinbart wurde, entweder vorsätzlich oder fahrlässig handeln. Wenn ein Schuldner also nichts dafür kann, dass seine Leistung verspätet ist, kommt er auch nicht in Verzug.

Anders ist das aber bei Geldschulden. Hier gilt das Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung ohne Rücksicht auf ein Verschulden. Für seine finanzielle Leistungsfähigkeit muss man immer einstehen, "Geld hat man zu haben!"

In seiner heutigen Entscheidung (Urteil des VIII.Zivilsenats vom 4.2.2015 - VIII ZR 175/14) hat der BGH dies erneut bestätigt. Ein auf Sozialhilfe angewiesener Mieter hatte rechtzeitig beim zuständigen Sozialamt die Übernahme seiner Miete beantragt, aber innerhalb von 3 Monaten keine Zahlungen erhalten. Da für 3 Monate keine Miete bezahlt wurde, kündigte der Vermieter den Mietvertrag - laut BGH zu Recht! 

Dass der Mieter die Übernahme der Mietkosten rechtzeitig beantragt hatte sei irrelevant, da es sich eben um eine Geldschuld handle. Eine Einschränkung sei auch bei sozialhilfebedürftigen Mietern nicht notwendig, da jeder nicht rechtzeitig zahlende Mieter über die Schonfrist des § 596 Abs. 3 BGB ausreichend geschützt sei. Nach § 596 Abs. 3 BGB wird eine Kündigung unwirksam, wenn innerhalb von zwei Monaten nach Rechtshängigkeit eines Räumungsanspruches die fällige Miete bezahlt wird und innerhalb der letzen 2 Jahre von dieser Regelung kein Gebrauch gemacht wurde.

Daher: Auch im (sozialen) Mietrecht gilt: Geld hat man zu haben! Zumindest alle zwei Jahre …



Örtliche Zuständigkeit bei Mobilfunkverträgen

Mobilfunkverträge laufen oft über mindestens 2 Jahre. Wenn es nach längerer Zeit zu rechtlichen Streitigkeiten aus dem Vertrag kommt, ist es nicht ungewöhnlich, dass der Kunde umgezogen ist. Das Brandenburgische OLG hat sich in einem Beschluss (1 (Z) Sa 19/14) vom 21.05.2014 mit der Frage der örtlichen Gerichtszuständigkeit bei einem Umzug des Kunden nach Vertragsschluss beschäftigt.

Anlass der Entscheidung war, dass sich zwei Amtsgerichte für örtlich unzuständig erklärten und der Rechtsstreit daher dem OLG Brandenburg zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt wurde.

Nachdem im Mahnverfahren Widerspruch erhoben wurde, gab das Mahngericht den Rechtsstreit an das Amtsgericht Oranienburg ab. Bei Vertragsschluss war der Beklagte in Oranienburg wohnhaft. Da er aber bereits vor Erlass des Mahnbescheides nach Berlin verzogen war, erklärte sich das Amtsgericht Oranienburg für örtlich unzuständig und verwies den Rechtsstreit an das Amtsgericht Spandau, in dessen Bezirk der Beklagte nunmehr wohnt. Das Amtsgericht Spandau erklärte sich ebenfalls für unzuständig, der Rechtsstreit landete beim OLG Brandenburg.

Die (tatsächliche) Zuständigkeit des Amtsgerichts Oranienburg ergibt sich aus § 29 ZPO. Danach ist für Streitigkeiten aus einem Vertragsverhältnis das Gericht des Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Der Erfüllungsort bei Mobilfunkverträgen ergibt sich aus § 269 Abs. 1 BGB. Dies ist der Ort, an dem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hatte. Ein späterer Umzug ändert hieran nichts. 

Zusätzlich hat das Amtsgericht Oranienburg verkannt, dass die Klägerin von ihrem Wahlrecht unter mehreren Gerichtsständen nach § 35 ZPO Gebrauch gemacht hat.

In der Bezeichnung des Amtsgerichts Oranienburg als Streitgericht im Antrag auf den Erlass des Mahnbescheids liegt eine Ausübung des Wahlrechts nach § 35 ZPO durch die Klägerin. Denn der Beklagte hat schon zu diesem Zeitpunkt nicht mehr im Zuständigkeitsbereich des Amtsgerichts Oranienburg gewohnt mit der Folge, dass der Klägerin die Wahl zwischen dem Amtsgericht Oranienburg als Gerichtsstand des Erfüllungsorts und dem Gericht des allgemeinen Gerichtsstands nach §§ 12, 13 ZPO offengestanden hat.
Durch die Verweisung des Amtsgerichts Oranienburg änderte sich die Zuständigkeit nicht. Grundsätzlich haben (auch rechtsfehlerhafte) Verweisungsbeschlüsse eines Gerichts Bindungswirkung gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO. Dies dient der Rechtssicherheit und soll Hin- und Herverweisungen verhindern. Diese entfällt jedoch

ausnahmsweise infolge der Verletzung höherrangigen (Verfassungs-)Rechts, namentlich bei der ungenügenden Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) oder bei objektiv willkürlicher Entziehung des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).
Das OLG findet deutliche Worte für das Amtsgericht Oranienburg:

Im Hinblick darauf (die Zuständigkeit des AG Oranienburg, A.d.A.) stellt sich der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Oranienburg vom 29.04.2013 als grob rechtsfehlerhaft und willkürlich dar. Das folgt zwar noch nicht aus dem Übergehen des besonderen Gerichtsstands nach § 29 ZPO (vgl. BGH NJW-RR 2011, 1364, 1365). Hinzu tritt jedoch eine Verkennung der unwiderruflichen Ausübung des Wahlrechts unter mehreren Gerichtsständen nach § 35 ZPO durch die Klägerin; ein unter diesem Mangel leidender Verweisungsbeschluss unterliegt regelmäßig nicht der Bindungswirkung.
Das liest man beim Amtsgericht Oranienburg sicher nicht gerne.

TrueCrypt möglicherweise unsicher

Bei der Verschlüsselungssoftware TrueCrypt scheint einiges schief gegangen zu sein. Die Webseite truecrypt.org hat keinen eigenen Inhalt mehr sondern verweist auf die entsprechende Sourceforge-Seite.

Die Zielseite warnt davor, dass TrueCrypt unsicher sei. Merkwürdig ist, dass als Download Version 7.2 von TrueCrypt angeboten wird. Diese Version soll ohne Funktion sein.
Näheres ist nicht bekannt. Es bleibt abzuwarten, ob sich die Entwickler noch äußern. Bis dahin sollte ein Download der Version 7.2 vermieden werden. Die 7.1x-Versionen scheinen problemlos zu funktionieren.

Eine ausführliche Zusammenfassung der Situation findet sich in Caschys Blog.

BGH zur Nacherfüllung: Sachverständigenkosten sind erstattungsfähig!

Die Kläger kauften bei der Beklagten Massivholzfertigparkett, das sie anschließend durch einen Schreiner in ihr Wohnhaus einbauen ließen. Dieser ging dabei nach einer von der Beklagten mitgelieferten Verlegeanleitung vor. Nach einiger Zeit zeigte das Parkett Verwölbungen und andere Veränderungen auf. 

Die Kläger rügten den Mangel bei der Beklagten. Diese lehnte eine Nacherfüllung ab, da ihrer Ansicht nach die Mängel durch eine zu niedrige Raumfeuchte verursacht wurden. Daraufhin beauftragten die Kläger einen Sachverständigen, dessen Honorar sie selbst trugen. Der Gutachter kam zu den Ergebnis, dass die Mängel durch eine unsachgemäße, jedoch nach der Verlegeanleitung zulässigen Verlegung, hervorgerufen wurden. Die Kläger minderten daher den Kaufpreis um 30 Prozent.

In zweiter Instanz entschied das Gericht voll zu Gunsten der Kläger. Der BGH hatte nur noch über die Kosten des Sachverständigen zu entscheiden, gegen die sich die Revision ausschließlich richtete. Nicht unerwartet urteilte der BGH zugunsten der Klägerin:

§ 439 Abs. 2 BGB erfasst verschuldensunabhängig auch Sachverständigenkosten, die einem Käufer entstehen, um die Ursache der Mangelerscheinungen des Kaufgegenstandes aufzufinden und auf diese Weise zur Vorbereitung eines die Nacherfüllung einschließenden Gewährleistungsanspruchs die Verantwortlichkeit für den Mangel zu klären.
Nach Auffassung des BGH stellt § 439 Abs. 2 BGB eine eigenständige Anspruchsgrundlage dar. Sachverständigenkosten seien hiervon umfasst, da diese

mit der Zielrichtung, dem Käufer die Durchsetzung eines daran anknüpfenden
Nacherfüllungsanspruchs zu ermöglichen, und damit “zum Zwecke der Nacherfüllung” aufgewandt
würden. Diese Auffassung entspricht der Rechtsprechung zum alten Recht.
Im Übrigen ist der BGH der Ansicht, dass eine Umstellung von einem Nachbesserungsanspruch auf Minderung unschädlich sei.

Stehen der Mangel und die Mangelverantwortlichkeit des Verkäufers fest, besteht der Erstattungsanspruch für die “zum Zwecke der Nacherfüllung” aufgewandten Sachverständigenkosten auch dann fort, wenn der Käufer später zur Minderung übergeht.
“Zum Zwecke der Nacherfüllung” liege vor, da die Einschaltung eines Sachverständigen zur Klärung der Ursache des Mangels und seiner Zurechnung erforderlich gewesen sei.

Ob derartige Aufwendungen anschließend tatsächlich zu einer (erfolgreichen) Nacherfüllung führen, ist für den zuvor bereits wirksam entstandenen Ersatzanspruch ohne Bedeutung.
Der BGH macht mit diesem Urteil deutlich, dass Aufwendungen, die zur Sachaufklärung erforderlich sind, grundsätzlich erstattungsfähig sind.

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